Loi Taubira : comment le Conseil constitutionnel a ignoré les engagements internationaux de la France

On savait déjà avec ses décisions sur les traités européens que le Conseil constitutionnel avait une âme de laquais, mais cette fois, avec la décision n° 2013-669 DC du 17 mai 2013 sur la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, il faut se retenir pour ne pas vomir.
 
            Oh ! certes, on doit constater que les membres du Conseil sont d'habiles experts, ils ont le brevet et la patente, et leur "décision" est un pur produit de la basoche. Il est impressionnant de voir comme leur texte déroule longuement ses points de dentelle juridique sur une quinzaine de pages et 92 considérants. A considérer ces considérants, il y a de quoi être sidéré.
 
            J'irai même plus loin dans l'admiration. En effet, dès l'instant que l'on accepte le principe du mariage homosexuel, il ne fait guère de doute qu'un certain nombre de conséquences doivent s'ensuivre inévitablement, et que maints "griefs" articulés par les requérants ne peuvent que s'effondrer. Si vous avalez la tête du têtard, inévitablement vous avalerez aussi sa queue… Si vous acceptez le mariage homo, il faudra bien en tirer les conséquences sur les règles applicables à l'adoption; il faudra bien préciser minutieusement les règles sur le nom de famille à attribuer à l'adopté, et le Conseil les analyse avec un luxe de détails en pas moins de six considérants; il sera tentant de justifier acrobatiquement l'effet rétroactif de la loi Taubira sur la validité des mariages conclus avant son entrée en vigueur, mais dans un pays ayant déjà reconnu auparavant le mariage homosexuel; il n'y aura guère de scrupule à démontrer laborieusement que la loi doit avoir son plein effet dans les territoires d'outremer lors même que les assemblées délibérantes de ces territoires n'ont pas été consultées; il y aura toute facilité à recourir aux ordonnances pour procéder au "nettoyage" de la législation antérieure marquée par un désormais injustifiable présupposé hétérosexuel, ce qui est pourtant un moyen plutôt expéditif pour faire passer des textes: l'essentiel ayant été entériné, vite! hâtons-nous pour bricoler tout le reste. De façon répétée, et à propos de plusieurs dispositions de la loi, il trouve, contrairement aux requérants, que ladite loi n'est pas inintelligible. Et le Conseil ne trouve pas que les astuces de procédure aient abusivement escamoté le débat et la réflexion paisible des assemblées législatives.
 
Mais venons-en au cœur de la question: oui ou non, le mariage peut-il être étendu, en droit français, à des paires d'individus de même sexe? Les objections juridiques contre une telle possibilité pouvaient, semble-t-il, venir de trois sources:
 
De façon concentrique, le Conseil constitutionnel va s'efforcer de pulvériser successivement ces trois sources qui pourraient lui imposer de se prononcer contre la conformité de la loi à la Constitution.
 
            En ce qui concerne les dispositions de la Constitution elle-même, il faut bien avouer que celle-ci est muette sur la question, et il est facile de comprendre pourquoi: elle ne dit pas non plus si les Français sont des mammifères ou des crustacés, ou encore si des femmes ayant quatre seins ou des hommes ayant trois testicules peuvent être citoyens français (en dépit du fait que de telles anomalies se soient parfois présentées): il y a des évidences qu'il est inutile de rappeler!
 
            S'agissant des conventions internationales ratifiées par la France, oui, Mesdames et Messieurs les Membres du Conseil constitutionnel, elles sont plusieurs à être incompatibles avec une législation instaurant le mariage homosexuel. A commencer par la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948. Cette Déclaration méritait qu'on s'y arrêtât particulièrement: c'est la convention de base de la communauté mondiale en matière de droits de l'homme, elle a été ratifiée par la plupart des Etats du monde, évidemment par la France aussi, et la dénoncer serait pour la France une honte internationale. Ajoutons qu'elle a été rédigée pour l'essentiel par un juriste français, René Cassin, et qu'elle a été signée solennellement à Paris.
 
Or voici ce que disent les paragraphes 1 et 3 de l'article 16 de cette Déclaration:
1.- A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité et la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution.
3.- La famille est l'élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l'Etat.
 
Voilà. C'est tout. On ne trouve dans la Déclaration aucune autre définition du mariage. Et le terme de "famille" est réservé à cette communauté spécifique qui est "fondée" par un homme et une femme dans le mariage. Enfin, cette famille est dite "naturelle". Tout est dit et tout est parfait dans cette définition.
 
            Mais la Déclaration universelle des droits de l'homme n'est pas la seule convention internationale ratifiée par la France et excluant tout mariage homosexuel. Encore dans le cadre de l'ONU, il y a le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, entré en vigueur le 23 mars 1976, qui donne en son article 23 des définitions très semblables à celles de la Déclaration universelle de 1948:"1. La famille est l'élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l'Etat.
2. Le droit de se marier et de fonder une famille est reconnu à l'homme et à la femme à partir de l'âge nubile.

C'est exactement la même philosophie, la même conception anthropologique que celles de la Déclaration  universelle de 1948. Mais il y a aussi la Convention européenne des droits de l'homme, signée le 4 novembre 1950, entrée en vigueur le 3 septembre 1953 (convention qui a été produite dans le cadre du Conseil de l'Europe, je ne parle pas de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, dont les ambiguïtés juridiques sont détestables). La Convention européenne des droits de l'homme, qui se réfère explicitement à la Déclaration universelle de 1948, comporte en son article 12 une définition du mariage et de la famille presque identique à celle de cette Déclaration:"Droit au mariage
A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit".
 
Dans cette convention aussi, la famille résulte donc bien exclusivement de l'union d'un homme et d'une femme.
 
            Toutes ces conventions, signées et ratifiées solennellement par la France, comment la France va-t-elle s'en débrouiller avec sa lamentable "loi Taubira"? Le Conseil constitutionnel ne pouvait-il pas souligner l'incompatibilité de celle-ci avec celles-là? Pourtant la Constitution dispose en son article 55 que "les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois." Eh bien non. Et voici comment le Conseil constitutionnel se tire de ce mauvais pas. Il développe deux arguments, d'ailleurs contradictoires. Il commence par prétendre que l'article 1^er de la loi Taubira – cet article qui prévoit que "le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe", - n'a "ni pour objet ni pour effet de déroger au principe selon lequel tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi" (considérant n° 24). Mais il ne démontre pas cette assertion, et comment pourrait-il le faire, puisque, on l'a vu, la loi Taubira se situe en conflit explicite avec plusieurs conventions internationales ratifiées par la France?
 
            Mais ensuite, et pour couper court à toute discussion, le Conseil ajoute ce deuxième argument, "qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel… d'examiner la compatibilité d'une loi avec les engagements internationaux de la France" (même considérant). Pourtant, en ce qui concerne les traités européens, le Conseil constitutionnel  a bien su déclarer qu'ils étaient contraires  la Constitution, tout en rappelant lâchement au législateur imprudent qu'il pouvait sauver la mise en modifiant la Constitution, conformément à l'article 89 qui régit la procédure de révision de la Constitution. N'aurait-il pas pu de façon analogue souligner que la loi Taubira était incompatible avec les engagements internationaux de la France, quitte à souligner aussi lâchement que, pour s'en sortir, on pouvait dénoncer les conventions que nous avions ratifiées et qui s'opposaient aux conceptions de la loi Taubira? J'entends d'avance l'objection possible du Conseil contre cette analogie: dans le cas des traités européens, c'est avec la Constitution que ceux-ci étaient incompatibles. Cette fois, c'est une loi qui est incompatible avec des traités. Or un traité, même supérieur à la loi intérieure, reste inférieur à la Constitution. Certes, mais il n'en reste pas moins que c'est en vertu de la Constitution – de son article 55 – que la France ne peut valider une loi se trouvant en conflit avec une convention internationale ratifiée par la France. Il y a donc bien violation de la Constitution.
 
            Ainsi, en cette affaire, le Conseil, dans le même considérant, primo, affirme quelque chose de faux en affirmant que la loi Taubira ne contrevient pas à nos engagements internationaux, secundo se contredit en se déclarant incompétent pour apprécier la conformité de la loi aux accords internationaux juste après avoir affirmé cette conformité, et tertio adopte une position de dérobade pour éviter d'avoir à identifier les multiples violations commises par la loi Taubira à l'égard des conventions internationales les plus sacrées.
 
            Pas de dispositions constitutionnelles s'opposant directement à la loi Taubira; incompétence sur la question de la violation de nos engagements internationaux: reste l'hypothèse de l'existence de principes généraux du droit qui s'opposeraient à la loi Taubira, ce que le Conseil appelle, d'une façon beaucoup plus restrictive d'ailleurs, un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Ce concept est beaucoup plus restrictif  en ce sens qu'il se réfère exclusivement au droit positif, fût-ce le Préambule de la Constitution de 1946, intégré à la Constitution française actuellement en vigueur, ou plus généralement "les lois de la République". Au contraire les principes généraux du droit sont une reconnaissance qu'au dessus du droit positif, il y a des règles de droit naturel, qui s'imposent avant toute législation positive en vertu de la volonté de Dieu ou tout au moins en vertu de la prise en considération de la nature et de la dignité humaines. Mais apparemment cette idée-là n'est pas acceptée par le Conseil constitutionnel, qui tient à se raccrocher, pour la formulation de principes fondamentaux, à des textes positifs, aux "lois de la République". Et de tels principes "reconnus par les lois de la République", le Conseil n'en trouve aucun qui s'opposerait au mariage homosexuel. Ce n'est d'ailleurs guère étonnant, car c'est du fait de l'évidence même que le mariage est hétérosexuel que les lois positives ont omis de le préciser.
 
            Enfin, en une phrase brève, le Conseil écarte le caractère naturel du mariage hétérosexuel: "doit en tout état de cause être écarté le grief tiré de ce que le mariage serait « naturellement » l’union d'un homme et d'une femme" (considérant n° 21).
 
            Il est frappant de constater que, plus on se rapproche du cœur du débat, plus le Conseil est laconique. Que de considérants, que de circonlocutions, que d'analyses fouillées pour nous convaincre de points finalement de détail où se manifeste la virtuosité juridique des membres du Conseil. Mais sur l'essentiel, on peut ramasser la position du Conseil sur les quelques phrases déjà évoquées suivantes:
 
1°) "Il n'appartient pas au Conseil d'examiner la compatibilité d'une loi avec les engagements internationaux de la France."
2°) "La tradition républicaine ne saurait être utilement invoquée pour soutenir qu'un texte législatif qui la contredit serait contraire à la Constitution qu'autant que cette tradition aurait donné naissance à un principe fondamental reconnu par les lois de la République."
3°) "Doit être écarté le grief tiré de ce que le mariage serait « naturellement » l’union d’un homme et d’une femme. »
 
Tout est dit. Et ces trois phrases sont incluses dans seulement deux alinéas. Tout le reste n'est que considérations latérales et fioritures. Il faut d'ailleurs remarquer qu'alors que les autres arguments sont assortis d'un lourd appareil d'analyses juridiques (nous l'avons dit, 92 considérants!), ces trois thèses centrales sont assénées sans aucun argumentaire ni aucune démonstration. Ce sont des pétitions de principes, tout simplement parce que ce sont des thèses idéologiques. Le Conseil constitutionnel assène sans démontrer parce qu'il s'est rallié pour sa part à l'idéologie sous-jacente à la loi Taubira. Rien que par le fait d'entourer le terme naturellement de guillemets manifeste que le Conseil saisit le concept de nature avec des pincettes, ayant peur de se salir les doigts en le prenant à bras le corps… S'ils ont voté ainsi en faveur de la loi Taubira, ce n'est pas forcément qu'ils lui étaient tous favorables in petto. C'est que les uns l'approuvaient, et que les autres étaient trop veules pour oser se distancier de la pensée unique. Le plus dangereux dans le totalitarisme, ce ne sont pas les tyrans, ce sont les lâches.
 
            Si l'on se rend compte que les positions des uns et des autres au sein du Conseil constitutionnel ont pu être différentes, il est intéressant d'entrer dans l'analyse de la composition de celui-ci, et de faire quelques hypothèses plausibles sur les votes des uns et des autres.
 
L'article 56 de la Constitution indique que le Conseil constitutionnel comprend 9 membres, plus les anciens présidents de la République qui sont membres de droit. Avec nos trois anciens présidents de la République actuellement vivants, le Conseil constitutionnel se compose donc aujourd'hui de 12 membres.
 
 
Ces 12 membres sont:
            - M. Jean-Louis DEBRÉ, Président du Conseil constitutionnel;
            - M. Valéry GISCARD D'ESTAING;
            - M. Jacques CHIRAC;
            - M. Nicolas SARKOZY;
            - M. Jacques BARROT;
            - Mme Claire BAZI MALAURIE;
            - Mme Nicole BELLOUBET;
            - M. Guy CANIVET;
            - M. Michel CHARASSE;
            - M. Renaud DENOIX DE SAINT MARC;
            - M. Hubert HAENEL;
            - Mme Nicole MAESTRACCI.
 
Sur ces 12 membres, il y a 7 UMP, 2 centristes (dont un rallié à l'UMP), et 3 socialistes. Lors de la délibération sur la constitutionnalité de la loi Taubira, 2 membres étaient absents,  à savoir M. CHIRAC et M SARKOZY. On peut comprendre l'absence de M. Chirac, vu son état de santé, mais M. Sarkozy? Devant une question aussi grave, avait-il une excuse valable pour être absent?
 
Du fait des absents, tous deux UMP, les votants se répartissaient donc entre 5 UMP, 2 centristes et 3 socialistes.
 
L'article 56 de la Constitution dispose que le Président du Conseil a voix prépondérante en cas de partage des voix.
 
De toutes ces données, on peut tirer les conclusions suivantes.
 
Ou bien la décision du Conseil sur la loi Taubira a été prise avec partage des voix: 5 voix favorables, 5 voix défavorables.
Ou bien elle a été prise avec une majorité favorable à la décision prise, soit au moins 6 voix favorables et au plus 4 voix défavorables.
 
Examinons les deux hypothèses l'une après l'autre.
b) Si la décision a été prise avec une majorité favorable. il a fallu qu'il y ait au moins 6 voix favorables, soit, puisque les socialistes n'étaient que 3, il a fallu au moins 3 UMP et/ou centristes pour emporter la décision. Mais il y en a eu peut-être davantage, soit que les socialistes, par miracle, n'aient pas été unanimes à voter favorablement, soit, hypothèse nettement moins invraisemblable, que la majorité favorable ait dépassé le chiffre de 6. 
En résumé, et sans s'attarder sur les votes socialistes, on doit déplorer le fait qu'il y ait eu, parmi les votes favorables, au moins:
 
A chacun d'en déduire le degré de confiance qu'il peut accorder aux formations politiques prétendument hostiles aux projets socialistes!
 
            Reste à apprécier dans quelle mesure la décision du Conseil constitutionnel rend celui-ci illégitime. Je n'irais pas jusque là. Les premiers chrétiens persécutés  n'en reconnaissaient pas moins le devoir d'obéir à César en toutes ses décisions qui n'étaient pas manifestement injustes. Les dissidents soviétiques contestaient l'oppression du régime, mais n'ont jamais recommandé à ma connaissance de passer à la révolution violente pour le renverser. C'est la décision du Conseil constitutionnel qui est illégitime comme complice du mal et de l'injustice.
 
            Il n'en est pas moins vrai que la décision n° 2013-669 de cette institution publique et constitutionnelle a ruiné peut-être pour longtemps l'estime que l'on pouvait lui porter.
 

Romain ROCHAS est Docteur en droit.