La disgrâce de la Constitution, de Costa à Lisbonne (2/2)

Suite de la partie I  


3) De facto, une immunité absolue du droit de l’Union européenne    

1.            L’argumentation jurisprudentielle qui consiste à affirmer, en résumant, qu’avec l’article 88-1, la Constitution française s’est en quelque sorte « soumise souverainement » au droit communautaire et que cette aliénation totale et définitive, cette auto-subordination est l'expression même de sa suprématie, a de quoi laisser perplexe… D’autant qu’en pratique, tous les auteurs admettent que le contrôle de constitutionnalité a effectivement régressé en France. En dépit des affirmations « rassurantes » de la jurisprudence à cet égard et d'une bonne partie de la doctrine, la place de la Constitution au sommet de l’ordre juridique apparaît plus formelle que réelle. Toute une série d'éléments, pris isolément ou a fortiori ensemble, démontrent que le droit de l’Union bénéficie en réalité d’une immunité constitutionnelle de fait.

a) La tradition d'indifférence du juge communautaire à l'égard de "l'identité nationale"

 2.            Les traités affirment en effet depuis longtemps que « l’Union respecte l’identité nationale de ses États membres » - c'est l'ancien article 6.3 du TUE - sans que le juge européen n’y voie une entrave à sa jurisprudence très offensive pour faire prévaloir l'ordre juridique communautaire de manière absolue. L’article 4 actuel du TUE (ex article I-5 du traité constitutionnel) ne fait que reprendre la formule, en précisant que ce respect proclamé de « l’identité nationale » est "inhérent à ses structures fondamentales politiques et constitutionnelles".

3.            L’identité nationale, dont il est question d'après le terme "inhérent", est donc celle que reflètent les institutions politiques du pays. Il n’y a pas de raison de penser que « l’identité nationale » que disait déjà respecter jusqu’ici l'Union, soit de nature différente. En outre, ni la Communauté, ni l’Union ne se sont jusqu’ici présentées elles-mêmes autrement que comme une union d’Etats souverains. Malgré ces affirmations très claires présentes bien avant Lisbonne, force est de constater que la Cour de justice ne s’est jamais sentie retenue une seconde dans son élan, pour consacrer et conforter quarante années durant, la primauté absolue du droit communautaire, y compris sur les Constitutions.

b) L"'identité constitutionnelle de la France", nébuleuse ou fumeuse ? 

4.            Les "dispositions expresses" (décision CC du 10 juin 2004) et "spécifiques à la Constitution française" (décision CC du 12 juillet 2004, arrêt Arcelor CE du 22 février 2007) qui composent "l'identité constitutionnelle de la France" (décisions CC du 27 juillet 2006 relative aux droits d'auteur et du 30 novembre 2006 relative au secteur de l'énergie[1]) n'ont pas été jusqu'ici franchement identifiées par la jurisprudence ou la doctrine. Tout ce que l’on sait, c’est que le Conseil n’a pas été chercher ce concept dans la Constitution française, ce qui eût été la moindre des choses – le préambule, les articles 1, 2 et 3, mais aussi 89 alinéa 5 lui en fournissaient pourtant de solides références – mais dans la formulation de l’article I-5 du traité établissant une Constitution pour l’Europe dont la ratification avait été massivement rejetée lors du référendum du 29 mai 2005 en France.[2]

5.            On découvrira avec l’affaire Arcelor de 2007 qu’il s’agit des "règles du bloc de constitutionnalité national qui sont sans équivalent dans le catalogue communautaire des droits fondamentaux et principes généraux du droit". Et de les lire à la lumière de la jolie formule employée par le Président du Conseil constitutionnel Pierre Mazeaud évoquant "ce qui est expressément inscrit dans nos textes constitutionnels et qui nous est propre (…), ce qui est inhérent à notre identité constitutionnelle (…). Autrement dit : l’essentiel de la République"[3] Ainsi, un droit fondamental qui serait propre à la France, relevant donc de son "identité", pourrait théoriquement primer sur l'exigence constitutionnelle de transposition des directives et donc empêcher celle-ci, le dernier mot revenant de toute façon au Constituant. Le principe de laïcité, la définition du corps électoral, la continuité des services publics…

6.            Avec les abondants transferts de compétences à l'Union européenne par le traité de Lisbonne, en particulier la Charte des droits fondamentaux et la Convention européenne des droits de l'homme à laquelle l'UE adhère, le tout venant ajouter aux nombreux principes généraux communautaires existants (incluant les principes constitutionnels communs aux Etats-membres), les « spécificités » constitutionnelles françaises qui reflètent son "identité", sont réduites à portion congrue.

c) Le juge européen, interprète suprême des principes constitutionnels

7.            Le Conseil constitutionnel n’accepte en effet de déclarer non-conforme à l’article 88-1 que les dispositions législatives manifestement contraires à la directive qu’elle a pour objet de transposer. Mais il ajoute en 2006 que sa décision constatant l’absence de toute « erreur de transposition manifeste » est rendue sans préjudice des positions respectives des juges nationaux et de la CJCE.[4] En réalité il laisse au juge ordinaire et à la Cour de justice européenne via la question préjudicielle, le soin de contrôler lui-même la compatibilité d’une loi avec la directive qu’elle transpose. Avec la théorie du principe constitutionnel équivalent dans l'ordre juridique communautaire, la Cour de Luxembourg, saisie à titre préjudiciel, devient le juge constitutionnel suprême, comme l’a démontré le Professeur Olivier Gohin. Imaginons qu’un juge soit amené à écarter l’application d’une directive (faute de pouvoir l’annuler), la France ferait l’objet d’un recours en manquement devant la Cour de justice européenne, procédure que la France perdrait. Lorsque la directive entrera en conflit simultanément avec la Constitution et les traités au nom d'un principe consacré de part et d'autre, le juge national vérifiera effectivement la conformité au droit communautaire. Or, il devra bien à ce moment là respecter la jurisprudence de la Cour de justice européenne, dont les interprétations orienteront le droit national et les principes classiques qui en découlent, ajoutant silencieusement mais profondément, à l’européanisation du droit national, jusque dans sa dimension constitutionnelle.
 
d) La révision constitutionnelle, arme absolue de la suprématie communautaire

8.            Quatrième indice, sans doute une preuve à lui tout seul, de cette immunité constitutionnelle de fait dont bénéficie le droit communautaire : l'usage de l'article 54 de la Constitution en matière de traités communautaires. Cette disposition organise un contrôle de constitutionnalité des traités, présupposant la suprématie de la Constitution nationale. Mais "la Constitution, c'est tout à la fois un esprit, des institutions, une pratique" rappelait le général de Gaulle.[5]  Or, en pratique, le pouvoir politique a toujours préféré poursuivre le processus de ratification du traité inconstitutionnel, quitte à réviser la Constitution, plutôt que d'y renoncer ou de négocier un "opting out" (dérogation) avec ses partenaires. En d'autres termes, face à un traité déclaré inconstitutionnel - ce qui est le cas de tous les traités européens soumis jusqu'ici au Conseil - les gouvernements ont systématiquement fait plier la disposition constitutionnelle devant la disposition communautaire incompatible. La révision constitutionnelle en France peut donc être considérée comme la variable d’ajustement systématique de l’intégration juridique européenne et le premier mode de transposition du droit communautaire[6]. D’ailleurs, si la réserve de constitutionnalité venait à jouer face à un texte de droit européen dérivé, c'est bien la Constitution qui devrait inévitablement être révisée, puisque le blocage serait le fait d'une spécificité propre à la Constitution française. C'est ce caractère propre au système constitutionnel français qui justifiera, précisément, que le parlement français, soucieux d’être le « bon élève de l’Europe » acceptera, pour l'occasion, d'ouvrir une brèche dans le noyau prétendument dur représenté par ladite "identité constitutionnelle de la France".[7].

9.            Créant par ces révisions constitutionnelles des exceptions à l'exception, on revient au principe : celui de la primauté du droit de l'Union, admettant son caractère absolu, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de justice européenne. Les principes inhérents qui constituent "l'identité constitutionnelle de la France", dernière et unique exception à la primauté du droit de l'Union, sont en définitive à l'entière merci du Constituant. "Peut-on raisonnablement voir dans cette mise en conformité annoncée de la Constitution française au droit dérivé [comme au droit originaire] de l'Union européenne une victoire de la souveraineté nationale ?" conclut ironiquement Paul Cassia.[8]

4) La primauté européenne réintroduite par Lisbonne : le coup de grâce ?

10.          Le principe de primauté du droit communautaire avait fait l’objet d’une première codification, certes quelque peu cryptée, dans un Protocole sur l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité annexé au traité d’Amsterdam de 1997, dont le paragraphe 2 affirmait que « L’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité (…) ne porte pas atteinte aux principes mis au point par la Cour de justice en ce qui concerne la relation entre le droit national et le droit communautaire ».

11.          Si le principe de primauté n’est plus formellement inscrit au fronton du traité comme il devait l’être avec le projet constitutionnel avorté en 2005, il reste inscrit en filigrane de quatre nouvelles dispositions introduites par Lisbonne :

- les alinéas 2 et 3 de l’article 4.3 du TUE : « Les États membres prennent toute mesure générale ou particulière propre à assurer l'exécution des obligations découlant des traités ou résultant des actes des institutions de l'Union. Les États membres facilitent l'accomplissement par l'Union de sa mission et s'abstiennent de toute mesure susceptible de mettre en péril la réalisation des objectifs de l'Union ».  

- le nouvel article  le nouvel article 291 alinéa 1 du TFUE : « les États membres prennent toutes les mesures de droit interne nécessaires pour la mise en oeuvre des actes juridiquement contraignants de l'Union. ».

- l’article 197 alinéa 1 du TFUE : « la mise en oeuvre du droit de l'Union par les Etats membres, qui est essentielle au bon fonctionnement de l'Union, est considérée comme une question d'intérêt commun ». 


12.          Surtout, dans la déclaration n°17 « relative à la primauté » annexée à l’acte final du traité de Lisbonne, la Conférence fait sienne la « jurisprudence constante de la CJUE relative à la primauté du droit européen sur le droit national, [et ce,] dans les conditions définies par ladite jurisprudence ». C’est une déclaration politique, elle est faite pour « éclairer » la portée du traité et en faciliter l’interprétation. Elle est donc déterminante pour l’application des dispositions issues du Traité de Lisbonne. Pour être sûr de se faire comprendre quant à la valeur de cette déclaration et à sa portée, le texte reproduit ensuite l'avis du Service juridique du Conseil[9] - les chefs d’Etat et de gouvernement se cachent derrière une note de service ! -  qui déclare : « Il découle de la jurisprudence de la Cour de justice que la primauté du droit communautaire est un principe fondamental dudit droit. Selon la Cour, ce principe est inhérent à la nature particulière de la Communauté européenne. À l'époque du premier arrêt de cette jurisprudence constante (arrêt du 15 juillet 1964 rendu dans l'affaire 6/64, Costa contre ENEL), la primauté n'était pas mentionnée dans le traité. Tel est toujours le cas actuellement » Et de conclure sans ambiguïté que : « le fait que le principe de primauté ne soit pas inscrit dans le futur traité ne modifiera en rien l'existence de ce principe ni la jurisprudence en vigueur de la Cour de justice. » [10]

13.          C’est maintenant clair : les Etats membres se sont refusés à inscrire le principe dans le traité lui-même tout en endossant politiquement toute la jurisprudence européenne en matière de primauté, y compris donc, l’interdiction d’opposer leur droit constitutionnel[11] ou leurs droits fondamentaux[12] à une règle de droit communautaire. Un principe fondamental que l’on se refuse à écrire noir sur blanc dans le traité, à la demande du gouvernement britannique semble-t-il, tout en reconnaissant solennellement sa pleine valeur juridique et celle de plus de quatre décennies d’une jurisprudence usurpatoire. Une déclaration interprétative adoptée par les vingt-sept ayant « la même valeur juridique que les traités» au plan du droit international public[13], cette déclaration induit donc les mêmes conséquences que l’article I-6 non recyclé du TECE. La seule signature du traité de Lisbonne par tous les États membres implique bien leur consentement à l’existence de ce principe et de la jurisprudence en vigueur qui l’a inventé et développé. 

14.          Première conséquence de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne : jusqu’alors, le caractère absolu de la primauté du droit communautaire n’était pas complètement incontestable. Ce qui avait conduit les Cours constitutionnelles nationales comme le Conseil constitutionnel français ou la Cour constitutionnelle allemande par exemple, à s’autoriser en théorie, pour l’un à confronter les lois de transposition des actes législatifs européens aux « dispositions expresses » et "spécifiques" de la Constitution, pour l’autre à s’attribuer un pouvoir de contrôle de la conformité de ces actes aux droits fondamentaux supra-constitutionnels qu'elle reconnait dans la Constitution allemande.

15.          Si la déclaration n°17 annexée à l’acte final du Traité de Lisbonne est plus politique que juridique, sa portée n’en est pas moins forte :  elle est l’expression, pour la première fois très clairement, de l’acceptation par les Etats-membres de cette primauté absolue du droit européen, dans les termes définis par la jurisprudence de la Cour de Luxembourg, c'est à dire sans limite. Une déclaration qui n’inclut aucune réserve[14], même pas celles définies par les juridictions nationales. Même en admettant que "l'identité constitutionnelle de la France" composée du minuscule et ultime pré-carré des principes qui lui sont "spécifiques" (c'est à dire sans équivalent communautaire et peu importe qu'ils soient interprétés dans un sens différent, voire opposé) ait jamais constitué une véritable digue sur laquelle pouvaient se briser les normes communautaires contradictoires, ne faut-il pas considérer qu'elle a perdu ses fondations depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne ?

16.          Il y a d’ailleurs des dispositions communautaires qui ont déjà heurté jusqu’ici des dispositions constitutionnelles et autres principes fondamentaux, sans que ni juge, ni parlement n’y aient trouvé à redire. La directive sur les services dite « Bolkestein » (principe du pays d’origine) ne violait-elle pas le principe de territorialité du droit ? Personne ne s’en est soucié, ni à l’Assemblée nationale, ni au Sénat, ni au Conseil constitutionnel, ni au Conseil d’Etat. Les directives sur les services postaux ne violent-t-elles pas le principe de continuité des services publics en milieu rural ? Les directives anti-discrimination qui consacrent la discrimination positive ne violent elles pas l’article 3 de la Déclaration qui ne reconnaît que des citoyens sans distinction de race d’origine ou de religion ? Les autorisations en cascades d’importation d’OGM par la Commission européenne, contre l’avis de la France, ne violent elles pas la Charte de l’environnement ? Combien de temps une loi nationale prohibant, pour des raisons d’ordre public ou/et de laïcité, le port du voile intégral dans les lieux publics, résistera-t-elle à des recours devant la Cour de Luxembourg ou de Strasbourg ? On voit mal désormais quelle disposition constitutionnelle, quels droits issus du bloc de constitutionnalité, le Conseil ou une Cour constitutionnelle quelconque pourrait et oserait opposer à une norme communautaire ou à une loi transposant une directive, dès lors que ce n’est plus seulement le juge européen, souverain dans son ordre juridique, qui entend imposer la primauté de cette dernière, mais désormais aussi les Etats ayant signé une déclaration politique en ce sens et ratifié le traité l'accompagnant.

17.          Deuxième conséquence de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne : outre la consécration de son caractère absolu, la primauté du droit de l'Union voit son champ d'application s'étendre à proportion des compétences nouvelles de celle-ci, c'est à dire de manière quasi illimitée. Avec la communautarisation de l’ancien « troisième pilier », cette primauté s’étend ainsi à toute législation future en matière de droit pénal, de procédure pénale, de procédure civile et de sécurité intérieure. Son champ d’application est beaucoup plus large qu’avant grâce aussi à la « clause de flexibilité » qui permet à l'Union d'appréhender pratiquement tous les domaines législatifs.
 
Conclusion
 
18.          Alors qu’à l’origine, la primauté n’était qu’un instrument fédéral secondaire dans le droit communautaire, extrêmement circonscrit (au marché commun) et qui n'empêchait pas les juges nationaux d'affirmer la suprématie de leur Constitution, avec l’élargissement considérable des compétences législatives de l’Union Européenne et la neutralisation du "noyau dur" de constitutionnalité jusqu'ici protégé par les Cours constitutionnelles, elle devient l’instrument et l'expression de ce que d'aucuns nomment déjà, non sans gourmandise, une véritable "souveraineté européenne."[15]. Au fond, et pour prolonger le débat qu’ont eu au cours du présent colloque Christophe Reveillard, Armel Pecheul et Olivier Gohin, ce qui manquerait aujourd’hui à l’Europe pour être un véritable Etat au sens du droit international, à défaut d'être puissant en tous cas souverain,  n’est-ce-pas qu’elle se proclame en tant que telle à la face du monde ? Une sorte d'"Etat européen" ainsi proclamé, alors surgirait peut-être dans l’opinion, la conscience amère d’être la victime, depuis plusieurs années, d’un effroyable « vice de consentement de la France », pour reprendre la formule de Pierre Mazeaud (alors Président du Conseil constitutionnel, lors de ses vœux à l’Elysée en 2005). Mais cette proclamation de l’Union en tant qu’Etat est un scénario bien peu probable. L'Etat européen n'aurait d'ailleurs plus grand chose de l'Etat westphalien, il s'agirait d'Etat de nature mondiale, multinational et apolitique, davantage un cadre post-étatique en réalité. Loin des rêves politiques européens qui se sont durement affrontés pendant des décennies - fédéralistes (Monnet) ou unionistes (de Gaulle) - mais qui ont aujourd'hui tous perdu la partie, l'Europe des traités actuels n'est rien d'autre qu'un laboratoire régional pour une gouvernance mondiale, c'est à dire la politique réduite à la seule "administration des choses", le marché se chargeant de presque tout, impliquant la désinsitutionnalisation et l'abolition du Politique. Mais c'est là un autre sujet qui méritera d'autres développements. La gifle des référendums de 2005-2008 (France, Pays-Bas, Irlande) à une Europe affichant enfin la couleur avec ses symboles et sa terminologie étatique (« Constitution », « lois », « Ministre »), a permis de réaliser une chose : l’intégration supranationale prospère justement de laisser l’apparence du pouvoir aux vieux Etats formels, qui ne seront remplacés par rien d'autre qu'une super-administration oeuvrant à la déréglementation générale, au nomade libre sur un marché libre. Parce que l’Europe est comme un être des abysses, elle craint la lumière. La voilà donc installée dans un formidable malentendu, vraisemblablement pour longtemps.

Christophe Beaudouin

La disgrâce de la Constitution, de Costa à Lisbonne, partie 1/2

[1] Décision n° 2006-543 DC du 30 Novembre 2006
[2] « Est-ce à dire que l’explication de la notion « d’identité constitutionnelle » utilisée ne pourrait trouver sa définition que dans ce traité, comme si l’identité française devait être autorisée et expliquée par le droit communautaire ? » s’interroge Armel Pécheul, in « Traité de Lisbonne… », ibid.
[3] Discours de vœux au Président de la République en janvier 2005 : « […] le droit européen, si loin qu’aillent sa primauté et son immédiateté, ne peut remettre en cause ce qui est expressément inscrit dans nos textes constitutionnels et qui nous est propre. Je veux parler ici de tout ce qui inhérent à notre identité constitutionnelle, au double sens du terme inhérent : crucial et distinctif. Autrement dit : l’essentiel de la République ».
[4] Décision n°2006-540 DC
[5] Conférence de presse du Président de la République Charles de Gaulle, 31 janvier 1964
[6] Chronique « Actualité du droit communautaire », in AJDA, 29 novembre 2004, p.2261-2265, citée par Jean-Claude Piris, ibid.
[7] Paul Cassia le fait remarquer : "dans la mesure où précisément, ce sont des dispositions constitutionnelles spécifiques [ou dont la protection est spécifique à la France] à la France", qui bloquent la transposition, "l'on voit mal que les 26 autres Etats membres comme le Parlement européen ou la Commission jugent utile de procéder à la modification d'un texte qui ne heurte pas les principes constitutionnels communs aux Etats membres, lesquels font partie des sources de la légalité du droit de l'Union européenne (...)", in "Le droit communautaire dans et sous la Constitution", RTDE, 2007, p.415.
[8] ibid
[9] Le Service juridique du Conseil a officié comme rédacteur des deux traités, celui établissant une Constitution pour l’Europe (secrétariat du Praesidium de la Convention pour l’avenir de l’Europe), dont il a recyclé le contenu dans ce qui est devenu le Traité de Lisbonne.
[10] Rapport sur le Traité de Lisbonne (2007/2286(INI)) du Parlement européen, point 3.4, p. 22; Avis du Service juridique 11197/07 (JUR 260). 
[11] CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelgesellshaft, ibid
[12] CJCE, 11 janvier 2000, Kreil, ibid
[13] Berramdame Abdelkhaleq, « Le traité de Lisbonne et le retour des États », in Actualité Juridique Droit Administratif (AJDA), JCP/La Semaine juridique, éd. générale n˚9-10, 27 février 2008, pp. 23-28
[14] On peut imaginer que les gouvernements, soucieux de maintenir formellement leur Constitution au sommet de la hiérarchie des normes, ou à tout le moins de s’en remettre à leur Cour suprême nationale pour juger au cas par cas, auraient pu ajouter, après : « La Conférence rappelle que, selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l'Union européenne, les traités et le droit adopté par l'Union sur la base des traités priment le droit des États membres, dans les conditions définies par ladite jurisprudence », la phrase suivante : « La Conférence fait sienne cette interprétation jurisprudentielle européenne dans la mesure où les Constitutions des Etats-membres demeurent la norme suprême de leur ordre juridique interne, sous le contrôle des cours constitutionnelles nationales » ou au minimum : « La Conférence fait sienne cette interprétation jurisprudentielle européenne, dans les limites définies par les cours constitutionnelles des Etats-membres. »  



Colloque international de l'ICES :
LA SOUVERAINETE DANS TOUS SES ETATS
sous la direction du Recteur Armel Pécheul

 

"LA SOUVERAINETE DANS TOUS SES ETATS"

Colloque international de l'Institut Catholique d'Etudes Supérieures
La Roche-sur-Yon, 7 et 8 avril 2010

La souveraineté est une notion juridique et politique particulièrement sensible à la « théorie des climats » de Montesquieu. Malmenée en Europe, revendiquée par les nations en quête de liberté politique, ailleurs fondatrice pour les internationalistes classiques, passéiste pour le droit international des droits de l’homme, identitaire pour les constitutionnalistes, supplantée par la bonne gouvernance pour les fédéralistes européens. Le mot effraie, le concept est en crise dans une société internationale en cours de reconstruction sous les effets de la mondialisation et des nouveaux droits de l’humanité. Peuples et nations d’un côté, nouveaux empires politiques et spirituels de l’autre : la synthèse est-elle encore possible ?

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